美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）是美国出口管制制度的核心法规，主要管制民用以及军民两用物项的出口以及再出口等行为。

一、受EAR管制的行为

EAR管制的行为包括被管制物项的出口（Export）、再出口（Reexport）和转移（Transfer）。

1.出口

根据EAR第734.13（a）条，“出口”包括以下情形：（1）以任何方式将物项实际运输或传输出美国，包括从美国发出（send）或带走（take of）；（2）向美国境内的外国人披露或转移技术或源代码（非目标代码），即“视同出口”（根据第EAR 734.13（b）条,在美国境内向外国人披露的任何“技术”或源代码均被视为向该外国人的最新国籍国或永久居住国的出口）；以及（3）由美国境内的人转移特定航天器的登记（registration）、控制或所有权。

根据EAR第734.15（a）条，技术和软件的“披露”包含以下情形：“（1）外国人对可泄露受EAR管制的技术或源代码的物项进行目视或其他方式的检查；（2）与外国人在美国境内外就技术或源代码进行口头或书面交流。”EAR第734.15（b）条规定，任何通过使用“访问信息”或其他方式公布此类技术或软件的行为都需要获得等同于向该受体出口或再出口此类技术或软件所需的授权。根据EAR第734.19条规定，如果明知转让访问信息将导致相关“技术”或“软件”的公布，则转让访问信息需要相应的授权。

2.再出口

根据EAR第734.14条，“再出口”包含以下情形：（1）以任何方式将EAR管制物项从某一外国实际运输或传输至另一外国；（2）向披露地或转移地之外的其他外国的国民披露或转移受EAR管制的技术或源代码，即“视同再出口”；（3）由美国境外的人转移特定航天器的登记、控制或所有权。

3.转移

根据EAR第734.16条，“转移”是指在同一外国境内的某一物项的最终用途或最终用户发生改变，即“境内转移”。

由以上定义可知，EAR管制的“出口”环节范围非常宽泛，在没有交易和合同的情况下，只是展示或者口头交流都可能会被认定为“视同出口”。而EAR管制物项即便是转售到第三国也受EAR管制。

二、不受EAR管制的行为

EAR还规定了一系列不受EAR管制的环节，我们在此仅列举在实践中需要企业尤为关注的环节。

1.同一外国境内，美国国籍的主体间的转移行为

EAR734.18(a)(3)规定，在同一外国境内，在两个或多个美国国籍的主体之间传输或者以其他方式转移技术或软件的行为不属于出口、再出口或境内转移，不受EAR管制，前提是该传输或转移不会导致向外国人或被禁止接收该技术或软件的人进行披露。

2.发送、获取或存储特定技术或软件的行为

EAR第734.18(a)(5)条规定，发送、获取或存储以下技术或软件的行为也不属于出口、再出口或境内转移：（i）非机密的；（ii）使用“端到端加密”进行安全保护的；（iii）使用符合联邦信息处理标准出版物140-2（FIPS 140-2）或其后续版本的加密模块（硬件或软件）进行安全保护的，并按照美国国家标准与技术研究院现行出版物或其他同等或更有效的加密手段提供的指南辅以“软件”实施、进行加密密钥管理以及其他程序和控制措施的；以及（iv）并非故意储存于D:5组别国家（参阅EAR第740部分附录1）（D:5组别国家包括中国）或俄罗斯境内的。”值得关注的是，正通过互联网传输的数据不被视为已储存。根据EAR第734.18(b)条的定义：“端到端加密是指（i）对数据提供加密保护，使数据在发送方（或发送方的国内安全边界）和预期接收方（或接收方的国内安全边界）之间非以未加密的形式进行传输，并且（ii）未向任何第三方提供解密手段。发送方和接收方可以是同一人。

3.特定情况下，由美国境外的实体将技术或源代码发布给其他外国主体的行为

EAR第734.20(a)条规定，在下列情况下，由美国境外的实体将“技术”或源代码发布给发布所在国以外的其他外国主体不被“视同再出口”：（1）该实体被授权接收上述技术或源代码，授权包括许可证、许可证例外及无需许可证情形；以及（2）该实体“明知”自美国向该外国主体的国籍国或永久居住国出口上述技术或源代码可适用许可证例外或无需许可证。

EAR第734.20(b)条规定了在特定情况下，美国境外的实体向A:5组别国家的国民发布技术或源代码不被“视同再出口”。而根据EAR第734.20(c)条，在满足相关规定时，美国境外实体向A:5组别以外国家的外国人发布“技术”或源代码也不被“视同再出口”：（i）该外国人有美国境外实体所在国政府批准的安全许可；（ii）位于美国境外的实体：（A）有对该外籍员工实施筛选程序，并要求该员工签署保密协议，保证该员工不会违反EAR规定，不会披露、转让或再出口受管制的技术；（B）审查该员工与D:5组所列国家的实质性接触（见EAR第740部分附录1）。虽然国籍本身并不是禁止使用EAR管制技术或源代码的因素，但除非BIS另有决定，否则与D:5组别国家的外国人有实质性接触的职员应被推定有转移技术或源代码的风险；（C）维持一项技术安全或审查计划，其中包括审查员工是否有实质性接触的程序；（D）保存审查记录，期限为5年以上或在该实体的任职期间；及（E）根据要求将该项计划和审查记录提供给BIS或其代理人，以供民事和刑事执法。

根据EAR第734.20(d)条，“实质性接触”包括：定期前往D:5组别国家；近期或持续与D:5组别国家的代理人、经纪人和国民接触；继续表现出对该组国家的忠诚（allegiance）；与来自该组国家的主体保持业务关系；在该组国家维持住所；从该组国家获取工资或其他持续的货币补偿；或有转移风险的其他行为。”值得注意的是，如果合同职员是由劳务派遣机构借调到该实体的，那么该劳务派遣机构除为该工作提供劳务人员外，不得在该职员从事的工作中发挥任何作用。

由上述规定可见，美国EAR中对A:5组别国家的出口管制较为宽松，因为该组中为特定的国际多边机制成员，多为美国的战略合作伙伴。上述国际多边机制包括“瓦森纳安排”（the Wassenaar Arrangement）、“导弹及其技术控制制度”（Missile Technology Control Regime）、澳大利亚集团（the Australia Group）及核供应国集团（Nuclear Suppliers Group）。

（作者：蔡开明 阮东辉）

注：以上内容仅代表作者本人观点，请读者仅作参考。